Was ist eine Due Diligence?
Investoren finanzieren Startups meist durch Wandeldarlehen oder Equity-Beteiligungen im Rahmen von Finanzierungsrunden.
Vor einem solchen Investment führen Investoren üblicherweise eine Due Diligence Prüfung durch. Die Due Diligence Prüfung unterteilt sich regelmäßig in Legal Due Diligence, Financial Due Diligence und Technical Due Diligence.
- Legal Due Diligence: Prüfung der rechtlichen Situation der Gesellschaft und Aufdeckung von rechtlichen Risiken, die einem Investment entgegenstehen könnten oder vor dem Investment behoben werden müssen; insbesondere im Hinblick auf ordnungsgemäße Gründung der Gesellschaft und Beteiligungsverhältnisse.
- Financial Due Diligence: Prüfung der finanziellen Situation der Gesellschaft. In der Regel erfolgt im Rahmen der Financial Due Diligence bei Startups in der Frühphase nur eine oberflächliche Bewertung der aktuellen Ertragslage und eine Plausibilitätsprüfung der Informationen aus dem Pitch Deck. Hierzu zählt insbesondere eine Analyse der Zusammensetzung der Umsatzerlöse und des Auftragsbestands sowie der Vertriebspipeline unter Gegenüberstellung von Personalaufwendung und -entwicklung sowie von sonstigen Aufwendungen.
- Technical Due Diligence: Prüfung, ob das Produkt marktreif ist und die eingesetzte Technologie und IP, insbesondere die Software, dem Stand der Technik entsprechen und skalierbar sind.
Ablauf einer Due Diligence
Der Investor übersendet dem Startup eine Due Diligence Anforderungsliste (die sogenannte Due Diligence Request List) in der er sämtliche Informationen und Dokumente anfragt, die er sich anschauen möchte. Das Startup stellt dem Investor diese Informationen dann in einem virtuellen Datenraum zur Verfügung. Für die Prüfung der Unterlagen beauftragt der Investor regelmäßig externe Dienstleister (separat für Legal, Financial und Technical Due Diligence). Bei ihrer Prüfung adressieren diese an das Startup eventuell weitere Fragen im Rahmen eines sogenannten Q&A Prozesses.
Die Ergebnisse der Due Diligence Prüfung einschließlich etwaiger Probleme (sogenannte Findings) werden von den Dienstleistern des Investors jeweils in einem Due Diligence Bericht zusammengefasst..
Die Ergebnisse der Due Diligence Prüfung sind für das „Ob“ und „Wie“ der Finanzierung des Start-Ups durch den Investor entscheidend. Sie fließen in die Verhandlungen über die wirtschaftlichen und rechtliche Eckpunkte der Beteiligung und die Gestaltung der Beteiligungsdokumentation ein. Aufgedeckte Risiken müssen von den Gründern ausgeräumt werden, bevor sich der Investor beteiligt oder werden durch zusätzliche Garantien oder Freistellungen der Gründer berücksichtigt. Möglicherweise kommt es auch zu einer Herabsetzung der ursprünglichen Unternehmensbewertung.
Typische Problemkreise einer Legal Due Diligence
Gerade bei der ersten Finanzierung eines Startups zeigen sich im Rahmen der Legal Due Diligence regelmäßig die folgenden drei Problemkreise.
Wenn sich die Gründer vor der Investorensuche darum kümmern, können sie nicht nur Probleme vermeiden, sondern bei Investoren auch durch Professionalität punkten. Die Legal Due Diligence Prüfung des Investors läuft zudem schneller und kostengünstiger ab und führt insbesondere nicht zu einer Verzögerung oder einem Infragestellen der Investition.
1. Problemkreis: Die richtige Rechtsform
Grundvorrausetzung ist eine GmbH
95% aller Investments von Investoren werden in die Rechtsform der GmbH getätigt. Dies hat verschiedene Gründe, insbesondere liegt dies in der Haftungsbeschränkung der Gesellschafter einer GmbH. Diese haften im Falle einer Insolvenz des Startups nur beschränkt auf ihr Investment. Investoren setzten diese Rechtsform daher quasi voraus.
Es ist daher zu empfehlen gleich eine GmbH zu gründen oder zumindest eine UG (haftungsbeschränkt) – die sogenannte kleine GmbH, welche im Rahmen der ersten Finanzierungsrunde in eine GmbH umgewandelt wird.
Rechtsverhältnisse der Gründer untereinander sind zu regeln
Im Rahmen der Gründung sollten die Gründer gleich ihre Rechtsverhältnisse untereinander rechtssicher gestalten und insbesondere die folgenden Punkte regeln:
- Vesting →
Um sicherzustellen, dass Gründer die nicht mehr aktiv für das Startup arbeiten auch nicht an der zukünftigen Wertsteigerung des Startups partizipieren empfiehlt sich in die Rückgabe der Anteile dieses Gründers. - Wettbewerbsverbot →
Um sicherzustellen, dass Gründer nicht während der Dauer ihrer Gesellschafterstellung und für eine gewisse Zeit nach Beendigung wertvolles Know-How zu einem Konkurrenzunternehmen mitnehmen, sollte ein (auch nachvertragliches) Wettbewerbsverbot aufgenommen werden. - Vorerwerbsrechte (Right of First Refusal) →
Um sicherzustellen, dass sich der Gesellschafterkreis nicht unkontrolliert erweitert, werden häufig Vorerwerbsrechte vereinbart. - Tag-Along (Mitveräußerungsrechte) →
Auch die Vereinbarung von Mitveräußerungsrechten (Tag-Along-Rechten) ist sinnvoll, da sie den berechtigten Gesellschaftern das Recht geben, vom verkaufswilligen Gesellschafter bei einem Verkauf von Geschäftsanteilen die Mitveräußerung der von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile an der Gesellschaft zu verlangen. Hierdurch wird sichergestellt, dass alle gleichermaßen von einer Exit-Chance partizipieren. - Drag-Along (Mitveräußerungsrechte) →
Nachdem potentielle Erwerber regelmäßig an dem Erwerb des gesamten Unternehmens interessiert sind, da der Erwerber nur in diesem Fall die vollständige Kontrolle hat und nicht auf die Mitwirkung anderer Gesellschafter angewiesen ist, wird in aller Regel auf die Vereinbarung von Mitveräußerungspflichten vereinbart, welche ausgeübt werden können wenn Gesellschafter mit einem gewissen Quorum sich für einen Exit entschieden haben. - Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte
Meist ist es zudem sinnvoll, bestimmte Handlungen und Maßnahmen von der Zustimmung sämtlicher Gründer oder zumindest einem gewissen Quorum abhängig zu machen, so dass Alleingänge des Mehrheitsgesellschafters oder der Geschäftsführung unterbunden werden.
Rechtlich Ausgestaltung muss wirksam sein
Diese Punkte werden üblicherweise im Rahmen einer notariellen Gesellschaftervereinbarung oder der Satzung der Gesellschaft adressiert, welche zwischen den Gründern und der Gesellschaft regelmäßig im Zeitpunkt der GmbH-Gründung abgeschlossen wird. Vereinzelt sieht man auch die Regelung dieser Punkte in der Satzung der Gesellschaft. Für den Fall, dass die oben genannten Punkte bei Gründung nicht geregelt wurden, können Sie auch nachträglich noch geregelt werden – die Zustimmung der Beteiligten vorausgesetzt.
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2. Problemkreis: Eine fehlende IP Übertragung
IP Übertragung ist Grundvoraussetzung
Das IP ist bei Technologie-Startups neben den Gründerpersönlichkeiten das entscheidende Asset. Investoren werden daher nicht investieren, wenn das für den Geschäftsbetrieb des Startups erforderliche IP nicht vollumfänglich auf die Gesellschaft übertragen wurde.
Problem
Ein Klassiker der Legal Due Diligence ist die Feststellung, dass das Startup nicht Eigentümer bzw. ausschließlicher Lizenznehmer sämtlicher gewerblichen Schutzrechte ist, sondern diese (zumindest teilweise) noch bei den Gründern, Mitarbeitern oder sonstigen Freiberuflern liegt.
Lösung
Dieses „Finding“ kann durch den Abschluss eines sogenannten IP-Transfer-Agreements geheilt werden. Dieses wird nach Gründung der GmbH von sämtlichen Personen, die an der Entwicklung von gewerblichen Schutzrechten mitgewirkt haben und der neu gegründeten GmbH unterschrieben.
3. Problemkreis: Arbeitsrechtliche Verstöße
Arbeitsrechtliche Verträge müssen wirksam sein
Der Dritte Punkt der regelmäßig im Rahmen einer Due Diligence Prüfung als „Finding“ auftaucht, sind unwirksame Bestimmungen oder Verstöße gegen zwingendes Arbeitsrecht in den Arbeitsverträgen bzw. Geschäftsführerdienstverträgen. Regelmäßig enthalten diese Verträge, wenn sie nicht von einem erfahrenen Rechtsberater angepasst wurden, Verstöße gegen das Mindestlohngesetz, unzulässige (Mehrfach-)Befristungen, Wettbewerbsverbote für alle Arbeitnehmer (die meist nur auf C-Level-Ebene Sinn machen, da für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine sogenannte Karenzentschädigung an den Mitarbeiter zu zahlen ist, die die Liquidität der Gesellschaft belastet) oder Verstöße gegen Formvorschriften bei befristeten Arbeitsverträgen. Auch enthalten Arbeitsverträge und Geschäftsführerdienstverträge sinnvollerweise bereits eine IP-Klausel, die sicherstellt, dass sämtliche gewerblichen Schutzrechte der Mitarbeiter auf die Gesellschaft übertragen werden (gegebenenfalls flankierend mit einem IP-Transfer-Agreement für die Vergangenheit).
Problem
Eine nachträgliche Änderung der Arbeitsverträge setzt die Zustimmung des Arbeitnehmers voraus, die häufig verweigert wird oder der Arbeitnehmer handelt für sich im Gegenzug Vorteile raus.
Lösung
Gründer und Startups sind daher gut beraten die Erstellung von rechtssicheren Arbeitsverträgen, Geschäftsführerdienstverträgen und Freelancer-Verträgen in die Hände ihrer rechtlichen Berater zu geben.
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